Bei Feststellung dauerhafter ehebedingter Nachteile kommt eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs regelmäßig nicht in Betracht.
Berufliche Nachteile wegen der Betreuung eines vor der Eheschließung geborenen gemeinsamen Kindes während der Ehe sind durch die Ehe bedingt. § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB unterscheidet den dort definierten Nachteil aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nicht danach, ob das gemeinschaftliche Kind aus der Ehe hervorgegangen ist oder nicht. Der “Nachteil” im Sinne von § § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB ist nicht die voreheliche Geburt des Kindes, sondern die hieraus entstandene Rollenverteilung in der Ehe und die aus dieser Rollenverteilung resultierenden Erwerbsnachteile des betreuenden Elternteils.
Tenor
I.
Auf die Berufung des Antragsgegners werden Ziff. 3 und 4 des Urteils des Amtsgerichts – Familiengericht – Lörrach vom 21.01.2009 – 11 F 433/06 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin ab Oktober 2010 nachehelichen Unterhalt in Höhe von 185,00 EUR Elementarunterhalt zuzüglich 47,00 EUR Altersvorsorgeunterhalt monatlich im Voraus, die Rückstände sofort, zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage auf nachehelichen Unterhalt abgewiesen.
II.
Die weitergehende Berufung des Antragsgegners wird zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Antragsgegner kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Antragstellerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V.
Hinsichtlich der Frage der Herabsetzung/Begrenzung gemäß § 1578 b BGB wird die Revision zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
Die Parteien haben am … 1993 geheiratet. Sie leben seit Mai 2005 getrennt. Im vorliegenden Verfahren wurde die Ehe der Parteien auf den am 10.06.2006 zugestellten Scheidungsantrag durch Verbundurteil vom 21.01.2009 geschieden (Ziff. 1). Der Ehescheidungsausspruch ist seit dem 05.05.2009 rechtskräftig.
Aus der Ehe ist der Sohn C, geboren … 1991, hervorgegangen. Er lebt bei der Antragstellerin. Im September 2009 nahm er eine Ausbildung auf. Seither ist er nicht mehr unterhaltsbedürftig. Bis August 2009 hat der Antragsgegner Kindesunterhalt in Höhe von 297,00 EUR monatlich bezahlt.
Die Antragstellerin begehrt nachehelichen Unterhalt.
Die am … 1959 geborene Antragstellerin hat eine Ausbildung zur Facharbeiterin für Betriebs- und Verkehrsdienst bei der Reichsbahn absolviert. In diesem Beruf war sie bis zur Schwangerschaft mit dem Sohn C. erwerbstätig. Da sich diese im Schichtdienst organisierte Tätigkeit mit der Kinderbetreuung nicht vereinbaren ließ, beendete die Antragstellerin ihre Erwerbstätigkeit und war anschließend zunächst arbeitslos. 1995 bis 1997 absolvierte sie eine Umschulung zur Familienpflegerin. Anschließend war sie in G. und nach dem Umzug der Parteien 2001 nach L. verschiedentlich als Pflegehelferin erwerbstätig. Zu keinem Zeitpunkt erreichte sie hierbei das früher als Bahnfacharbeiterin erzielte Einkommen. Eine Rückkehr in den früheren Beruf ist inzwischen nicht mehr möglich.
Im Sommer 2007 wurde bei der Antragsgegnerin eine Epilepsie diagnostiziert, in deren Folge die Antragstellerin arbeitsunfähig krankgeschrieben wurde. Nach Abklingen der Symptome auf Grund medizinischer Behandlung war die Antragstellerin ab September 2008 wieder stundenweise arbeitsfähig. Seither bemühte sie sich, eine neue Arbeitsstelle zu finden, die im Rahmen der gesundheitlichen Situation möglich war. Vom 18. – 29.05.2009 absolvierte sie eine Erprobung im Pflegedienst, und seit dem 18.06.2009 ist sie im Umfang von 78 % als Pflegehelferin erwerbstätig. Sie ist abwechselnd zwei Wochen bundesweit als Springerin im Pflegedienst tätig und hat dann zwei Wochen frei. Die Parteien streiten, ob die Antragstellerin mit dieser Tätigkeit ihre Erwerbsobliegenheit erfüllt.
Der Antragsgegner ist Lehr-Lokführer. Er ist bei der E. GmbH seit August 2008 angestellt. Zuvor war er bei der A. GmbH angestellt. Beide Gesellschaften haben ihren Geschäftssitz unter der selben Adresse. Beide Gesellschaften haben den gleichen Geschäftsführer, der im Übrigen auch der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners ist. Bei der Firma A. erzielte der Antragsgegner – anders als bei der Firma E. – ein 13. Jahresgehalt und dadurch insgesamt ein höheres Einkommen. Die Parteien streiten, ob der Antragsgegner durch den Wechsel zur Firma E. gegen seine Erwerbsobliegenheit verstoßen hat.
Die Antragstellerin behauptet, aus gesundheitlichen Gründen könne sie nicht in weitergehendem Umfang erwerbstätig sein. Sie habe sich umfangreich und ausreichend um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht. Nach wie vor sei sie aus gesundheitlichen Gründen bei der Auswahl ihrer Erwerbstätigkeit eingeschränkt. Beispielsweise habe ihr Arzt ihr verboten, Auto zu fahren. Der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt sei nicht gemäß § 1578 b BGB herabzusetzen oder zu begrenzen. Denn die Antragstellerin habe durch die Eheschließung Nachteile in ihrem beruflichen Fortkommen erlitten, die nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Eine Rückkehr in ihren früheren Ausbildungsberuf sei nicht möglich und damit ein Anknüpfen an das früher erzielte Einkommen. Beide Parteien hätten früher im gleichen Betrieb gearbeitet. 1990 habe die Antragstellerin hierbei sogar ein höheres Einkommen als der Antragsgegner erzielt. Beide Parteien hätten somit ursprünglich gleiche Erwerbsaussichten gehabt. Der Antragsgegner arbeite noch in seinem Ausbildungsberuf, weswegen es gerechtfertigt sei, die Antragstellerin weiterhin an den ehelichen Lebensverhältnissen teilhaben zu lassen. Ohne die Ehe wäre die Antragstellerin ebenfalls noch im Ausbildungsberuf erwerbstätig und würde das gleiche Einkommen wie der Antragsgegner erzielen. Stattdessen habe die Antragstellerin ehebedingt ihre Erwerbstätigkeit mit der Geburt des gemeinsamen Sohnes aufgegeben. Später sei sie auf Wunsch des Antragsgegners mit diesem nach L.h umgezogen, um diesem einen beruflichen Neuanfang zu ermöglichen. Hierdurch habe sie – erneut – ihren beruflichen Einstieg unterbrochen.
Der Antragsgegner behauptet, die Antragstellerin sei seit September 2008 wieder in vollem Umfang arbeitsfähig und somit verpflichtet, vollschichtig erwerbstätig zu sein. Gesundheitliche Gründe stünden seither nicht mehr entgegen. Selbst wenn die Berufswahl gesundheitsbedingt etwas eingeschränkt sei, stünden ausreichend ange-messene Arbeitsstellen zur Verfügung. Ggf. könnte die Antragstellerin auch parallel zur derzeitigen Stelle eine andere Erwerbstätigkeit ausüben. Seit September 2008 habe die Antragstellerin sich nicht in ausreichendem Umfang um eine Arbeitsstelle bemüht und dadurch gegen ihre Erwerbsobliegenheit verstoßen. Krankheitsunterhalt sei daher nicht mehr geschuldet. Ein Aufstockungsbedarf bestehe nicht. Im Übrigen sei ein eventueller Unterhaltsanspruch gemäß § 1578 b BGB herabzusetzen bzw. zu begrenzen. Die Antragstellerin habe die Umschulung zur Familienpflegerin aus Neigung durchgeführt, weil sie lieber in diesem Berufsbereich habe arbeiten wollen. Dieser selbst gewählte Beruf sei der Maßstab für die angemessenen Lebensverhältnisse im Sinne von § 1578 b BGB. Anderenfalls hätte die Antragstellerin seinerzeit in ihren ursprünglichen Ausbildungsberuf zurückkehren können. Unabhängig davon gäbe es inzwischen den Ausbildungsberuf der Antragstellerin nicht mehr. Die Antragstellerin wäre jetzt – wie die meisten ihrer früheren Kolleginnen – Kundenbetreuerin und würde ca. 1.300,00 – 1.400,00 EUR brutto verdienen, d. h. ein ähnliches Einkommen erzielen, wie eine Familienpflegerin. Soweit es auf das Ankommen des Antragsgegners daneben überhaupt ankomme, sei zu berücksichtigen, dass dieser Raten auf einen Leasingvertrag sowie Beiträge für eine Riester-Rente und an die Gewerkschaft zu bezahlen habe.
Das Amtsgericht hat über die gesundheitliche Situation der Antragstellerin ein Gutachten des Arztes für Arbeitsmedizin Dr. V. eingeholt.
In Ziff. 3 des angefochtenen Verbundurteils hat das Amtsgericht den Antragsgegner verurteilt, an die Antragstellerin nachehelichen Unterhalt in Höhe von 302,46 EUR Elementarunterhalt zuzüglich 75,48 EUR Altersvorsorgeunterhalt zu zahlen. Hierbei ist es auf der Grundlage des Gutachtens vom 24.07.2008 davon ausgegangen, dass die Antragstellerin zum damaligen Zeitpunkt nicht in der Lage war, eine den Anforderungen des Arbeitsmarktes entsprechende Erwerbstätigkeit auszuüben. Im Übrigen hat es die Berechnung des Unterhaltsanspruchs auf der Grundlage der seinerzeit gegebenen tatsächlichen Einkommensverhältnisse der Parteien durchgeführt. Eine Herabsetzung/Begrenzung, die von den Parteien erst im Berufungsverfahren thematisiert wurde, hat das Amtsgericht nicht vorgenommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Antragsgegners, in der er den o. g. Sachvortrag wiederholt und vertieft, insbesondere zur Frage der Herabsetzung/Begrenzung.
Der Antragsgegner beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise
einen evtl. Unterhaltsanspruch bis zum 05.05.2010 zu begrenzen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat eine schriftliche und mündliche Ergänzung des Gutachtens zur Aktualisierung der Beurteilung der gesundheitlichen Situation der Antragstellerin eingeholt. Auf die Gutachtensergänzung vom 03.03.2010 und das Protokoll vom 18.05.2010 wird verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Das Rechtsmittelverfahren richtet sich gem. Art. 111 FGG-RG nach dem bis zum 31.08.2009 geltenden Verfahrensrecht.
Die zulässige Berufung ist im erkannten Umfang begründet. Die Antragstellerin hat Anspruch auf nachehelichen Unterhalt seit dem 05.05.2009 gemäß §§ 1572, 1573 Abs. 2 BGB in im Einzelnen unterschiedlicher Höhe, seit Oktober 2010 in Höhe von 185,00 EUR Elementarunterhalt zuzüglich 47,00 EUR Altersvorsorgeunterhalt. Zu dem Anspruch gehört gem. § 1578 Abs. 3 BGB auch der Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt.
1.
Der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt folgt im Zeitraum 05.05.2009 bis 30.09.2010 aus §§ 1572 Nr. 1, 1573 Abs. 2 BGB. Denn in diesem Zeitraum konnte von der Antragstellerin wegen Krankheit eine ihrem Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen deckende Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden bzw. die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit reichten zum vollen Unterhalt gemäß § 1578 BGB nicht aus. Seit dem 01.10.2010 folgt der Anspruch allein aus § 1573 Abs. 2 BGB als Aufstockungsunterhalt.
Zwischen dem 05.05.2009 und 30.09.2010 war die Antragstellerin wegen Krankheit an einer Erwerbstätigkeit im Umfang von mehr als 78 % gehindert. Dies folgt aus dem Gutachten des Sachverständigen, der im Berufungsverfahren seine Einschätzung aus dem erstinstanzlichen Verfahren aktualisiert hat. Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin beginnend ab Oktober 2008 sukzessive wieder arbeitsfähig wurde. Beginnend mit vollständiger Arbeitsunfähigkeit im September 2008 sei sie bis zum Sommer 2009, konkret bis Juni 2009, wieder zu 80 % arbeitsfähig gewesen. Es sei davon auszugehen, dass sie ab Oktober 2010 wieder 100 % arbeitsfähig sein werde. Frühere Zeitpunkte könnten jeweils nicht angesetzt werden. Dies ergebe sich daraus, dass die Antragstellerin im Januar 2010 unter großer nervlicher Belastung noch einmal einen epileptischen Anfall mit Zungenbiss gehabt habe und im November 2009 nach einem Todesfall beim Nachhausekommen an der Wohnungstür zusammengesackt sei. Aus medizinischer Sicht sei die von der Antragstellerin ausgeübte Erwerbstätigkeit, die in vierzehn Tage vollschichtige Arbeit und dann vierzehn Tage Pause aufgeteilt sei, nicht glücklich, für die Antragstellerin offensichtlich jedoch machbar. Nach wie vor sollte die Antragstellerin darauf achten, nicht in massive Überforderungssituationen (Schlafentzug bei Nachtdiensten bzw. emotionalen Stress bei der Pflege von Patienten im Endstadium) zu geraten.
Der Senat macht sich diese Ausführungen des Sachverständigen zu Eigen. Sie setzen die vorgelegten medizinischen Unterlagen zur Situation der Antragstellerin folgerichtig und plausibel um. Die Entwicklung, wie sie im Laufe des Rechtstreites eingetreten ist, hat der Sachverständige bereits in seinem erstinstanzlich erstatteten Gutachten vom 24.07.2008 ins Auge gefasst. Die Einwendungen des Antragsgegners hiergegen greifen nicht durch. Soweit die Antragstellerin ihr subjektives Empfinden gegenüber dem Sachverständigen positiver dargestellt hat („wie ein junges Reh“), ist hieraus nicht zu schließen, dass die Antragstellerin in weitergehendem Umfang arbeitsfähig war. Denn der Sachverständige weist im Gegenzug zu Recht darauf hin, dass es in der Vergangenheit auch zwei gesundheitliche Einbrüche (Anfälle vom November 2009 und Januar 2010) gegeben hat. Auch ist aus der Tatsache, dass die Antragstellerin offensichtlich in der Lage ist, vierzehntägig vollschichtig zu arbeiten, nicht zu schließen, dass sie dann noch insgesamt vollschichtig arbeiten kann. Denn es ist ein Unterschied, ob nach jeder vierzehntägigen vollschichtigen Arbeitsphase eine genauso lange Pause eintritt oder ob durchgehend vollschichtig gearbeitet wird. Die subjektive Haltung der Antragstellerin belegt umgekehrt, dass sie trotz der Krankheit arbeitswillig ist und sich nicht hinter ihrer Krankheit versteckt.
Seit Oktober 2010 ist die Antragstellerin auch nach dem Gutachten vollschichtig arbeitsfähig.
2.
Das für Unterhalt einzusetzende Einkommen des Antragsgegners beträgt 1.503,47 EUR.
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Bei Feststellung dauerhafter ehebedingter Nachteile kommt eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs regelmäßig nicht in Betracht.
Berufliche Nachteile wegen der Betreuung eines vor der Eheschließung geborenen gemeinsamen Kindes während der Ehe sind durch die Ehe bedingt. § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB unterscheidet den dort definierten Nachteil aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nicht danach, ob das gemeinschaftliche Kind aus der Ehe hervorgegangen ist oder nicht. Der “Nachteil” im Sinne von § § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB ist nicht die voreheliche Geburt des Kindes, sondern die hieraus entstandene Rollenverteilung in der Ehe und die aus dieser Rollenverteilung resultierenden Erwerbsnachteile des betreuenden Elternteils.
Das eingestellte Nettoeinkommen entspricht dem Durchschnitt des im Zeitraum 01/09 – 02/10 erzielten Einkommens. Dies folgt aus den Verdienstbescheinigungen 12/09 (II, 583) und 02/10 (II, 659). Anhaltspunkte, dass tatsächlich ein höheres Einkommen erzielt wird (13. Gehalt, Fahrtkostenerstattung und Verpflegungszuschuss), wie es die Antragstellerin mutmaßt, bestehen nicht.
Berufsbedingte Aufwendungen sind gemäß Ziff. 10.2.1 SüdL absetzbar. Auch der Gewerkschaftsbeitrag, dessen Höhe unstreitig ist, ist unterhaltsrechtlich absetzbar.
Weitere Belastungen sind nicht abzusetzen.
Es sind keine Beiträge (50,00 EUR) an eine Riester-Rente DEVK abzusetzen. Denn die hierzu vorgelegte Urkunde (II, 275) belegt weder, dass der entsprechende Vertrag tatsächlich abgeschlossen wurde, noch dass der Antragsgegner diesen seither laufend bedient, was die Antragstellerin bestreitet.
Raten (150,00 EUR) auf einen Leasingvertrag über ein Fahrzeug BMW sind ebenfalls nicht abzusetzen. Denn die Antragstellerin ist unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet, die Belastung mit diesen Raten mittelbar über die Unterhaltsberechnung mitzufinanzieren. Der Antragsgegner hat seit längerem keine Fahrerlaubnis. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb der Antragsgegner ein Fahrzeug BMW vorhalten sollte. Der Vortrag des Antragsgegners hierzu, das geleaste Fahrzeug werde tatsächlich von der Antragstellerin benutzt, ist streitig. Beweis hat der Antragsgegner nicht angetreten. Auf den weiteren Vortrag der Antragstellerin, der Antragsgegner habe das Fahrzeug seinerzeit gegen ihren ausdrücklichen Willen angeschafft und die Leasingraten müssten schon längst bedient sein, kommt es daneben nicht mehr an. Soweit der Antragsgegner sich erstinstanzlich darauf berufen hat, auf diesen Leasingvertrag sogar Raten in Höhe von 450,00 EUR monatlich zu zahlen ist diese Belastung aus dem gleichen Grund nicht absetzbar.
Umgekehrt ist dem Antragsgegner nicht fiktiv ein höheres Einkommen wegen Verstoßes gegen die Erwerbsobliegenheit zuzurechnen.
Dem Antragsgegner ist nicht fiktiv ein 13. Jahresgehalt, das er bei seinem früheren Arbeitgeber, der Firma A., erzielt hat, zuzurechnen. Denn der Antragsgegner hat im Termin vom 18.05.2010 überzeugend dargelegt, weshalb der Wechsel des Arbeitgebers erfolgt ist. Insbesondere hat er darauf hingewiesen, dass er als Lehr-Lokführer nur eingesetzt werden kann, wenn er auch praktische Ausbildung betreiben kann, die Firma A. jedoch keine Verkehrserlaubnis für einen Schienenbetrieb hat. Damit hat der Antragsgegner überzeugend dargestellt, dass dieser Wechsel des Arbeitgebers nicht mutwillig zur Verkürzung der Unterhaltspflicht erfolgte, sondern vom Arbeitgeber ausging und von dem Antragsgegner im Wesentlichen hinzunehmen war.
Ein höheres Einkommen ist fiktiv auch nicht deswegen einzustellen, weil der Antragsgegner seine Steuerbelastung reduzieren könnte. Soweit der Antragsgegner in der Vergangenheit es unterlassen hat, einen Lohnsteuerjahresausgleich durchzuführen, kann der Senat nicht feststellen, dass der Antragsgegner hierdurch eine unterhaltsrechtlich relevante Steuererstattung hätte erzielen können, da die Anknüpfungstatsachen für die Besteuerung nicht vorgetragen sind. Soweit die Parteien in der Vergangenheit unterlassen haben, das begrenzte Realsplitting in Anspruch zu nehmen, ist dies in der vorliegenden Entscheidung ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Denn der Antragsgegner stellt eine Verpflichtung zum nachehelichen Unterhalt insgesamt in Frage. Nach ständiger Rechtsprechung des Senates kann von dem Antragsgegner im Verfahren der Erstfestsetzung der Höhe des nachehelichen Unterhalts nicht verlangt werden, sich bereits im Vorfeld einer solchen Entscheidung einen Freibetrag auf der Lohnsteuerkarte eintragen zu lassen, um hierdurch das laufende Einkommen zu erhöhen. Hiervon unberührt bleibt allerdings die Verpflichtung der Parteien, in Zukunft das begrenzte Realsplitting in Anspruch zu nehmen bzw. nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung sich auch den Freibetrag auf der Lohnsteuerkarte eintragen zu lassen, welche Rechtsfolge die Antragstellerin im Wege der Abänderungsklage geltend machen kann. Im Rahmen dieser Abänderungsklage kann die Antragstellerin dann auch feststellen, ob die Durchführung des Lohnsteuerjahresausgleichs für die vergangenen Jahre, die der Antragsgegner jetzt in Aussicht gestellt hat, die zukünftige Einkommenssituation des Antragsgegners dauerhaft oder zumindest im Jahr des Zuflusses einer einmaligen Erstattung beeinflusst.
3.
Das einzusetzende Einkommen der Antragstellerin beträgt 885,56 EUR ab Mai 2009 und 1.045,91 EUR ab Oktober 2010.
Das ab Mai 2009 einzusetzende Einkommen in Höhe von 885,56 EUR bezieht die Antragstellerin tatsächlich erst seit August 2009. Ausweislich der Verdienstbescheinigungen 08/2009 – 02/2010 (II, 171 f., 301, 379, 509, 533, 695) beträgt das in diesem Zeitraum erzielte Nettoeinkommen durchschnittlich 932,17 EUR. Nach Abzug von 46,61 EUR berufsbedingten Aufwendungen verbleibt ein bereinigtes Nettoeinkommen von 885,56 EUR. Dieses Einkommen ist der Antragstellerin auch bereits für den Zeitraum 05.05.2009 (Rechtskraft der Ehescheidung) bis 31.07.2009 zuzurechnen. Tatsächlich hat sie in diesem Zeitraum zwar ALG I (05.05. – 17.06.2009) bzw. ein geringeres Erwerbseinkommen (18.06 – 31.07.2009) erzielt. Der Senat geht jedoch davon aus, dass die Antragstellerin bereits seit dem 05.05.2009 in der Lage gewesen wäre, eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 78 % auszuüben.
Der Sachverständige hat ausgeführt, dass der Übergang von der im Oktober 2007 eingetretenen vollständigen Arbeitsunfähigkeit über eine teilweise Arbeitsfähigkeit bis hin zur vollschichtigen Arbeitsfähigkeit im Oktober 2010 gleitend sei. Ab Sommer 2009, dem Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Umfang von 78 %, sei die Antragstellerin auch in diesem Umfang arbeitsfähig gewesen.
Der Senat geht davon aus, dass diese Arbeitsfähigkeit nicht erst seit dem 18.06.2009 bestand, sondern bereits seit dem 05.05.2009. Hierfür sprechen die Erwerbsbemühungen der Antragstellerin, die diese seit spätestens Januar 2009 entfaltet hat (vgl. die Liste der Bewerbungen sowie die Unterlagen für einzelne Bewerbungen, II, 85 – 95, 313 – 365). Aus diesen Unterlagen wird deutlich, dass die Antragstellerin sich ernsthaft um eine Arbeitsstelle bemüht und sich zu keinem Zeitpunkt hinter ihrer Krankheit versteckt hat, sondern gewillt war, ihr Leben in die eigene Hand zu nehmen. Es wird jedoch auch deutlich, dass die Antragstellerin sich subjektiv bereits im Januar 2009 in der Lage sah, sich um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen. Zwar liegt eine im Hinblick auf den gesundheitlichen Zustand ordentliche Zahl von Bewerbungen vor, die andererseits jedoch die von der Rechtsprechung geforderte Zahl an Bewerbungen nicht erreicht. Hierbei berücksichtigt der Senat, dass die Antragstellerin bereits seit dem 10.09.2008 nicht mehr vollständig arbeitsunfähig war, sondern stundenweise arbeitsfähig. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Antragstellerin sich daher bereits bemühen müssen, eine stundenweise Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Bis zum Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums (05.05.2009) hatte die Antragstellerin somit annähernd neun Monate Zeit für eine Arbeitssuche. Der Senat geht davon aus, dass die Antragstellerin in der Lage gewesen wäre, bei intensiverer Suche bereits zum 05.05.2009 eine Stelle zu finden, wie sie dann vorläufig am 18.06.2009 und endgültig am 01.08.2009 angetreten wurde. Für die Zeit ab 18.06.2009 sagt der Sachverständige selbst, dass die Antragstellerin im Umfang von 80 % arbeitsfähig war. Das aus einer Erwerbstätigkeit in diesem Umfang seit August 2009 erzielte Einkommen kann ihr daher bereits ab 05.05.2009 zugerechnet werden.
Umgekehrt kann der Antragstellerin entgegen der Ansicht des Antragsgegners im Zeitraum 05/2005 – 09/2010 nicht fiktiv ein höheres Einkommen wegen Verstoßes gegen die Erwerbsobliegenheit zugerechnet werden. Die Antragstellerin konnte nicht bereits in diesem Zeitraum vollschichtig arbeiten. Dies folgt aus dem Gutachten, in dem der Sachverständige trotz ausdrücklicher und intensiver Nachfrage des Antragsgegners dabei blieb, dass eine Erwerbstätigkeit von mehr als 80 % bis September 2010 nicht möglich war. Aus dem gleichen Grund konnte von der Antragstellerin in diesem Zeitraum auch nicht erwartet werden, zusätzlich zu ihrer teilschichtigen (78 %) Erwerbstätigkeit einen 400,00 EUR-Job anzunehmen.
Eine Zurechnung fiktiven Einkommens hat auch nicht deswegen zu erfolgen, weil die Antragstellerin es unterlassen hat, eine besser dotierte Stelle anzunehmen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass eine besser dotierte Stelle zur Verfügung stand. Insbesondere war der Antragstellerin eine Rückkehr in ihren alten Ausbildungsberuf, in dem sie mehr verdient hätte, nicht mehr möglich, nachdem sie seit 1991 in diesem Bereich nicht mehr gearbeitet hatte. Dies ist unstreitig. Der Antragsgegner kann hiergegen auch nicht einwenden, die Antragstellerin habe es pflichtwidrig unterlassen, bereits 1995 in ihren alten Ausbildungsberuf zurückzukehren, statt eine Umschulung zur Familienpflegerin zu machen. Denn diese Entscheidung wurde zehn Jahre vor der Trennung der Parteien, d. h. in der intakten Ehe, getroffen. Der Antragsgegner kann diese Entscheidung der Antragstellerin heute nicht mehr vorwerfen. Seit der Trennung besteht keine Möglichkeit mehr der Rückkehr in den alten Ausbildungsberuf.
Für die Zeit ab Oktober 2010 ist der Antragstellerin – ggf. fiktiv – ein Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit anzurechnen. Dies folgt aus dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens. Seit Erstattung des Gutachtens hat die Antragstellerin nichts vorgebracht, was gegen die Annahme des Sachverständigen spricht, die Antragstellerin werde ab Oktober 2010 wieder vollschichtig erwerbsfähig sein.
Der Senat schätzt das ab Oktober 2010 erzielbare Einkommen gemäß § 287 ZPO auf der Basis des bisher erzielten Einkommens als Schätzungsgrundlage. Ausweislich der o.g. Verdienstbescheinigungen beträgt das Bruttoeinkommen der Antragstellerin derzeit 1.148,00 EUR bei einer Erwerbstätigkeit im Umfang von 78 %. Würde die Antragstellerin dort vollschichtig arbeiten, würde sie somit 1.472,00 EUR brutto und – nach Abzug der öffentlichen- und Sozialabgaben, welche der Senat mit dem Programm Gutdeutsch 2010 bei Lohnsteuerklasse II; 0,5 berechnet hat, und unter Berücksichtigung von 5% pauschalen berufsbedingten Aufwendungen – 1.045,91 EUR bereinigt netto betragen.
4.
Insgesamt ergibt sich somit folgende Berechnung des Unterhaltsanspruchs:
a) 05/09 – 08/09:
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) 09/09 – 09/10:
Der Kindesunterhalt für C. fällt weg.
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c) seit 10/2010:
Die Antragsgegnerin ist vollschichtig erwerbstätig.
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Die geschuldeten Unterhaltsbeträge werden sich später unter Berücksichtigung der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings ggf. noch erhöhen. Dies erklärt die höheren Beträge, die im Termin vergleichsweise erörtert wurden.
5.
Der berechnete Unterhaltsanspruch ist derzeit gemäß § 1578 b BGB weder zu begrenzen noch herabzusetzen.
Gemäß § 1578 b BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen und ggf. zeitlich zu begrenzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.
a) Der Unterhaltsanspruch ist nicht zeitlich zu begrenzen.
aa) Der Gesetzgeber des § 1578 b BGB wollte den in § 1569 BGB zum Ausdruck kommenden Gedanken der Eigenverantwortlichkeit jedes Ehegatten nach der Ehescheidung stärken und die bei Anwendung der Differenzmethode entstehende lebenslange Lebensstandardgarantie beschränken. Diese Beschränkung soll nach dem Wortlaut des Gesetzes jedoch ihre Grenze dort finden, wo dem wirtschaftlich schwächeren Ehegatten durch die Ehe Nachteile in seinem beruflichen Fortkommen entstanden sind. Der wirtschaftlich schwächere Ehegatte soll also zumindest einen Ausgleich für ehebedingte Nachteile erhalten. Dieses Verständnis des im Extremfall auf einen Schadensersatzanspruch herabgestuften Unterhaltsanspruches steht der Annahme einer zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruches gemäß § 1578 b BGB dann entgegen, wenn ein ehebedingter Nachteil festzustellen ist, der zu Lebzeiten nicht mehr aufgefangen werden kann. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof (BGH FamRZ 2009, 1990, Tz. 16) erkannt, dass das Vorliegen eines dauerhaften ehebedingten Nachteils regelmäßig einer Begrenzung entgegensteht. Dem ist die obergerichtliche Rechtsprechung ganz überwiegend gefolgt.
Soweit der Bundesgerichtshof in einer neueren Entscheidung (FamRZ 2010, 1633, Tz. 35) im Rahmen eines obiter dictums ausführt, auch bei Vorliegen ehebedingter Nachteile sei eine Begrenzung nicht generell ausgeschlossen, geht der Senat davon aus, dass der Bundesgerichtshof damit eine Änderung seiner Rechtsprechung nicht einleiten wollte. Es verbleibt daher dabei, dass bei Feststellung dauerhafter ehebedingter Nachteile eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs regelmäßig nicht in Betracht kommt. Hieran, d. h. an der Verpflichtung zur – ggf. dauerhaften – Kompensation der ehebedingten Nachteile, hat der Bundesgerichtshof in anderen, zuletzt veröffentlichten Entscheidungen im Übrigen auch festgehalten (vgl. etwa BGH, FamRZ 2010, 1637, 1641). Tatsächlich würde ein Ergebnis, bei dem ein Ehegatte lebenslange ehebedingte Nachteile davon trägt, während der andere Ehegatte – nach einer Übergangszeit – keinerlei eheliche Solidarität mehr aufbringen soll, eine ungleiche und nicht gerechtfertigte Lastenverteilung darstellen. Die Feststellung eines dauerhaften ehebedingten Nachteils lässt im Übrigen die Möglichkeit einer späteren Neubeurteilung, z. B. beim Renteneintritt, im Rahmen eines auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsverfahrens unberührt, insbesondere in solchen Fällen, wie dem vorliegenden, in denen die zukünftige Altersversorgung der Ehegatten noch völlig offen ist, da der Renteneintritt erst in vielen Jahren erfolgen wird (zur Beurteilung, wenn die Versorgungslage ungeklärt ist, vgl. auch BGH, FamRZ 2010, 1637).
bb) Vorliegend hat die Antragstellerin ehebedingte Nachteile erlitten. Denn sie hat Einschränkungen in ihrem beruflichen Fortkommen mit Rücksicht auf die Ehe hingenommen, die sie zukünftig nicht mehr ausgleichen kann. Sie hat ihren Beruf als Bahnfacharbeiterin aufgegeben, um das gemeinsame Kind der Parteien zu betreuen. Später hat sie in der intakten Ehe eine Umschulung zur Familienpflegerin absolviert. In ihren alten Ausbildungsberuf kann sie unstreitig nicht mehr zurückkehren, da sie nach 16 Jahren Unterbrechung, in welchem Zeitraum der Übergang von der Deutschen Reichsbahn zur Deutschen Bahn AG sowie ein erheblicher technologischer Wandel stattgefunden hat, hierfür nicht mehr ausreichend qualifiziert ist. Im neuen Beruf kann sie nicht mehr an das alte Einkommen anknüpfen. Im neuen Beruf kann sie 1.472,00 EUR brutto monatlich verdienen (s. o. zur Erwerbsobliegenheit). Im alten Beruf verdiente die Antragstellerin bereits im Zeitraum 01.07. – 31.12.1990 monatlich 1.773,63 EUR brutto. Dies folgt aus der Anlage 2 (Versicherungsverlauf) der Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See vom 25.08.2006, As. I, 34 VA: 20.813,51 DM Bruttoeinkommen 01.07. – 31.12.1990 : 6 Monate = 3.468,92 DM = 1.773,63 EUR.
cc) Der Antragsgegner kann demgegenüber nicht einwenden, die Antragstellerin würde auch ohne die Ehe heute nicht mehr als Bahnfacharbeiterin, sondern höchstens als Kundenbetreuerin arbeiten und hierbei kein höheres Einkommen als eine Familienhelferin erzielen. Denn diese Feststellung, für die der Antragsgegner darlegungs- und beweispflichtig ist, kann der Senat nicht treffen. Die Parteien haben eine ähnliche Ausbildung. Sie haben ursprünglich bei dem selben Arbeitgeber gearbeitet. Ausweislich der jeweiligen Versicherungsverläufe haben die Parteien vor der Geburt des gemeinsamen Sohnes hierbei in etwa ein gleiches Einkommen erzielt. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Antragstellerin hat diese im Jahr 1990 insgesamt sogar ein höheres Einkommen als der Antragsgegner bezogen. Der Antragsgegner arbeitet heute noch im ursprünglichen Beruf und erzielt hierbei ca. 2.360,00 EUR brutto. In dieser Situation sprechen keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin sich auch ohne die Ehe beruflich verschlechtert hätte. Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht daraus, dass 1995 die Umschulung zur Familienpflegerin möglicherweise nicht aus einer seinerzeitigen beruflichen Notwendigkeit, sondern aus Neigung erfolgte. Denn zum einen sind diese Zusammenhänge nicht bewiesen. Der Antragsgegner behauptet selbst nicht, dass 1995 der Beruf als Bahnfacharbeiterin im Schichtdienst mit der Kinderbetreuung des seinerzeit vier Jahre alten C. vereinbar war. Zum anderen erfolgte die Umschulung in der intakten Ehe, sodass davon auszugehen ist, dass die Entscheidung im Einvernehmen der Parteien erfolgte. Aus der gemeinsamen Entscheidung können der Antragstellerin daher nunmehr keine neuen Nachteile entstehen.
dd) Das Vorliegen ehebedingter Nachteile ist nicht deswegen zu verneinen, weil der gemeinsame Sohn der Parteien bereits am 1991, d. h. mehr als zwei Jahre vor der Eheschließung (17.09.1993), geboren wurde. Zwar könnte insoweit vertreten werden, dass die wesentliche Ursache für die Feststellung des Nachteils, die Betreuungsbedürftigkeit des Sohnes C., bereits vor der Ehe gesetzt wurde und zum Zeitpunkt der Eheschließung also bereits vorhanden war. Der Nachteil könnte somit nicht als ehebedingt, sondern als vorehelich verstanden werden, für den der Antragsgegner eine aus der Ehe begründete Verantwortung nicht zu übernehmen habe.
Diese Sichtweise ist jedoch nicht zutreffend. Denn bei dem Sohn C. handelt es sich um ein gemeinsames Kind der Parteien, für das die Parteien gemeinsam verantwortlich waren. Durch die Eheschließung mit der Mutter, die in diesem Sinne ein Kind in die Ehe mitbrachte, übernahm der Antragsgegner seine Verantwortung für Mutter und Kind als eheliche Verantwortung und zwar so, wie er die Mutter zum Zeitpunkt der Hochzeit antraf: Mit Erwerbsnachteilen auf Grund der Geburt eines gemeinsamen Kindes. Der Wortlaut des § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB unterscheidet den dort definierten Nachteil aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes daher auch nicht danach, ob das gemeinschaftliche Kind aus der Ehe hervorgegangen ist oder nicht. Grundsätzlich kann gem. § 1578 b BGB die nacheheliche Solidarität für bereits vor der Eheschließung angelegte „Schadensanlagen“ begrenzt werden, wie z. B. im Fall einer Krankheit, die bereits vor der Eheschließung vorhanden war. Diese Rechtsprechung ist jedoch nicht auf den Fall eines gemeinschaftlichen Kindes, das bereits vor der Eheschließung vorhanden war, zu übertragen. Denn anders als im Fall der Krankheit trägt der andere Ehegatte für das gemeinschaftliche Kind eine Mitverantwortung. Ein vorehelicher Nachteil, dessen Ursache (auch) in den Verantwortungsbereich des anderen Ehegatten fällt, ist somit als Nachteil im Sinne § 1578 b BGB anzusehen. Hinzu kommt, dass der Hinweis auf den vorehelichen Zeitpunkt des Eintritts der Nachteilsursache, die Geburt des Kindes, zu kurz greift. Denn die – ggfs. auch voreheliche – Geburt eines gemeinsamen Kindes hat in der Regel unmittelbare Auswirkungen auch in der Ehe. Sie bestimmt regelmäßig die von den Ehegatten in der Ehe gewählte Rollenverteilung. Diese Rollenverteilung perpetuiert sich in der Ehe jederzeit neu. Der Focus des Nachteils ist somit nicht die Geburt des Kindes als solche, sondern die hieraus entstandene Rollenverteilung in der Ehe und die aus dieser Rollenverteilung resultierenden Erwerbsnachteile des betreuenden Elternteils. Dieser Nachteil tritt jedoch jederzeit neu in der Ehe auf und ist daher als ehebedingt zu verstehen. Die in der Ehe praktizierte Rollenverteilung ist im übrigen auch Anknüpfungspunkt für den weiteren Gedanken des Vertrauensschutzes. Der betreuende Elternteil, der im Vertrauen auf die Ehe und die in der Ehe gegenseitig geschuldete eheliche Solidarität Erwerbsnachteile in Kauf nimmt, soll darauf vertrauen dürfen, dass der andere Ehegatte die Nachteile, die auch nachehelich verbleiben, insoweit aus dieser ehelichen Solidarität mitträgt. Schließlich kommt im vorliegenden Einzelfall noch eine weitere in der Ehe gesetzte Nachteilsursache hinzu: 1995 beschlossen die Ehegatten in der intakten Ehe einvernehmlich, dass die Antragstellerin eine Umschulung zur Familienhelferin absolviert. Der neue Beruf bietet nur geringere Erwerbsmöglichkeiten. Auch dieser Nachteil ist ehebedingt im Sinne des § 1578 b BGB.
b) Der Unterhaltsanspruch ist auch nicht herabzusetzen. Eine Herabsetzung kommt vorliegend zwar grundsätzlich in Betracht. Das Maß der Herabsetzung ist jedoch durch den Nachteilsausgleich begrenzt. Auf einen geringeren Unterhalt, als er zum Nachteilsausgleich erforderlich ist, kann nicht herabgesetzt werden. Vorliegend wird der erkannte Unterhalt zum Nachteilsausgleich gebraucht.
aa) Grundsätzlich ist das Maß der Herabsetzung nach dem Maßstab der Billigkeit zu bemessen. Der Maßstab der Billigkeit wird durch die Umstände konkretisiert, die in § 1578 b Abs. 1 BGB ausdrücklich erwähnt sind (Dauer der Kinderbetreuung, Arbeitsteilung während der Ehe und Dauer der Ehe). Hierbei beschränkt sich der Billigkeitsmaßstab gemäß § 1578 b BGB grundsätzlich nicht allein auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern es kommen noch andere Gesichtspunkte der nachehelichen Solidarität zum tragen (BT-Drucks. 16/1830, S. 9). Die Gesichtspunkte sind in jedem Einzelfall gegeneinander abzuwägen (vgl. zuletzt BGH, FamRZ 2010, 1238). Bei der Bewertung ist zu berücksichtigen, dass die Beschränkung des Unterhaltsanspruchs nach der gesetzlichen Systematik als Ausnahme konzipiert ist (vgl. zuletzt BGH, FamRZ 2010, 1633); allerdings bietet der Aufstockungsunterhalt keine – von ehebedingten Nachteilen unabhängige – Lebensstandardgarantie im Sinne einer fortwirkenden Mitverantwortung des früheren Ehegatten (OLG Karlsruhe, FamRZ 2008, 2206). Der angemessene Lebensbedarf im Sinne von § 1578 b BGB bemisst sich dabei nach der Lebensstellung des Berechtigten vor der Ehe oder derjenigen, die der Berechtigte ohne die Ehe hätte (Ständige Rechtsprechung des BGH; vgl. auch OLG Karlsruhe a. a. O., m. w. N.). Es ist deshalb zu prüfen, welchen beruflichen Werdegang der Berechtigte ohne die nachteiligen Wirkungen der Ehe hätte nehmen können. Die vorzunehmende Herabsetzung hat dann allerdings nicht zwingend auf den angemessenen Lebensbedarf zu erfolgen. § 1578 b BGB ermöglicht vielmehr auch eine Billigkeitskorrektur dahingehend, dass eine Herabsetzung nur in einem geringerem Maß als auf das Niveau des eigenen angemessenen Lebensbedarfs erfolgt (OLG Karlsruhe a. a. O.).
bb) Nach diesen Grundsätzen kommt vorliegend für die Zeit ab Oktober 2010 eine Herabsetzung nicht in Betracht, weil mit dem o.g. berechneten Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Sache nach lediglich ein Nachteilsausgleich bewirkt wird.
Zwar würden die zu § 1578 b BGB entwickelten Billigkeitskriterien (Dauer der Ehe, hier: dreizehn Jahre; Alter der Antragstellerin bei Rechtskraft der Ehescheidung, hier: 50 Jahre; Rollenverteilung in der Ehe, hier: eigene, wenn auch eingeschränkte Berufstätigkeit der Antragstellerin; Erwerbsobliegenheit, hier: ohne Krankheit grundsätzlich vollschichtige Erwerbsobliegenheit seit Rechtskraft der Ehescheidung; Dauer der Trennungszeit, in der Trennungsunterhalt bezahlt wurde, hier: sechs Jahre; Versorgungserwartungshorizont der Antragstellerin, hier: dritte Ehe und in der ehem. DDR sozialisiert; demgegenüber Hintanstellung des eigenen beruflichen Fortkommens hier: Umschulung, später Umzug nach Lörrach um des Ehegatten Willen) hier durchaus Raum bieten für eine zukünftige Herabsetzung, die nach einer Übergangsfrist durchaus auch auf den reinen Nachteilsausgleich erfolgen kann. Dies bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung. Denn der errechnete Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist zum Nachteilsausgleich erforderlich. Dies folgt aus folgenden Erwägungen:
Vor der Ehe erzielte die Antragstellerin nach den o. g. Ausführungen ein Bruttoeinkommen von 1.773,63 EUR im Jahr 1990. Um aus eigener Kraft ihren Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen, wie er in der o. g. Berechnung für die Zeit ab Oktober 2010 in Höhe von 1.277,91 EUR ermittelt wurde (1.045,91 EUR bereinigtes Nettoeinkommen + 185,00 EUR Elementarunterhalt + 47,00 EUR Altersvorsorgeunterhalt = 1.277,91 EUR), müsste die Antragstellerin ein eigenes Bruttoeinkommen in Höhe von ca. 1.900,00 EUR erzielen. Nach Abzug der hierauf entfallenden öffentlichen- und Sozialabgaben (berechnet mit dem Programm Gutdeutsch 2010 bei Lohnsteuerklasse II; 0,5) ergäbe sich dann ein bereinigtes Nettoeinkommen in gleicher Höhe. Der Unterschied zwischen dem heute zur eigenen Bedarfsdeckung erforderlichen Bruttoeinkommen (1.900,00 EUR) und dem bereits 1990 erzielten Bruttoeinkommen (1.773,63 EUR) beträgt lediglich 126,37 EUR. Es ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin ohne die Ehe und die ehebedingten Nachteile seit 1990 eine Erhöhung ihres Bruttoeinkommens in mindestens dieser Höhe erzielt hätte. Der Antragsgegner hat im gleichen Zeitraum eine Erhöhung seines Bruttoeinkommens, welches 1990 mit dem Einkommen der Antragstellerin vergleichbar war, auf ca. 2.360,00 EUR brutto im Jahr 2010 realisiert. Wenn vorliegend der Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen zugesprochen wird, erzielt die Antragstellerin demnach voraussichtlich weniger als den ehebedingten Nachteil. Eine weitere Herabsetzung ist daneben nicht möglich.
Für die Zeit ab Oktober 2010 bedarf es nach allem keiner Berücksichtigung, dass bei der Antragstellerin ein Krankheitsbild vorliegt. Denn die Berechnungen und Erwägungen beruhen auf einer – ggf. fiktiven – vollschichtigen Erwerbstätigkeit der Antragstellerin. Da bereits nach den bisherigen Ausführungen der Unterhaltsanspruch nicht herabzusetzen ist, bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob zusätzlich zu den bisherigen Erwägungen auch das Krankheitsbild der Antragstellerin einer Herabsetzung entgegenstehen würde.
cc) Für den Zeitraum 05.05.2009 – 30.09.2010, in welchem die Antragstellerin krankheitsbedingt nicht vollschichtig erwerbstätig war, bedarf es jedoch der Entscheidung, ob der Antragsgegner aus Gründen der nachehelichen Solidarität verpflichtet ist, die krankheitsbedingte Einschränkung der Erwerbsfähigkeit der Antragstellerin durch einen erhöhten Unterhaltsanspruch aufzufangen. Zwar ist die Krankheit nicht ehebedingt. Sie ist umgekehrt sogar erst nach der Trennung (5/05) aufgetreten (10/07), sodass die nacheheliche Solidarität für krankheitsbedingte Erwerbsnachteile der Antragstellerin nicht überspannt werden darf. Der Senat ist jedoch der Überzeugung, dass auf Grund der o.g. Erwägungen zum Aufstockungsunterhalt seit 10/10 (s.o. bb), insbesondere im Hinblick auf die Ehedauer und die in der Ehe gewählte Rollenverteilung (mehrmaliges Hintanstellen eigener Belange) für die aufgetretene Krankheit eine nacheheliche Solidarität für die Dauer von 17 Monaten (05/09 – 09/10) aufzubringen ist.
Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob der ehebedingte Nachteil, den die Antragstellerin durch die Aufgabe ihrer früheren Berufstätigkeit erlitten hat, nicht immer noch größer ist als der während der Dauer von 17 Monaten aufgetretene Erwerbsnachteil wegen Krankheit, in welchem Fall auch der für diesen Zeitraum berechnete Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht ausreichen würde, um den ehebedingten Nachteil aufzufangen.
6.
Nach allem ist der Antragsgegner für die Zeit ab Oktober 2010 in Höhe von 185,00 EUR Elementarunterhalt zuzüglich 47,00 EUR Altersvorsorgeunterhalt zur laufenden Unterhaltszahlung zu verurteilen (s.o.).
Ein Rückstand für den Zeitraum 05.05.2009 – 30.09.2010 besteht indes nicht.
In diesem Zeitraum waren geschuldet:
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In diesem Zeitraum hat der Antragsgegner bezahlt:
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Die Differenz beträgt 3,00 EUR. Sie ist geringfügig und daher nicht auszugleichen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 93 a ZPO a. F., die der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 ZPO hinsichtlich der Frage der Anwendung des § 1578 b BGB zugelassen.
OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.10.2010
5 UF 42/09
Bitte beachten: Es wurde Revision beim BGH eingelegt und von diesem entschieden (XII ZR 148/10).