Dies ist ein Referat welches Josef A. Mohr, Fachanwalt für Familienrecht in München auf dem Familienkongress des VafK am 5./6. 11.2011 in Halle gehalten hat.

Da es mir sehr gut gefallen hat, habe ich ihn gebeten, es hier veröffentlichen zu dürfen und danke ihm für seine Erlaubnis.

Er ist in unserer Sache sehr engagiert und wurde hier auch schon häufiger als Anwalt für schwierige Fälle empfohlen.

Väter in der Gesetzgebung und Rechtsprechung

Zehnter Familienkongress! Wie hat sich die Rolle der Väter seit dem ersten Familienkongress im Jahr 2002 in der Gesetzgebung und Rechtsprechung verändert? Ich kann nur einige Aspekte ohne Anspruch auf Vollständigkeit und Wissenschaftlichkeit herausgreifen.

Bei der Betrachtung mit dem Fokus auf die Väter sollte nicht vergessen werden, dass es inzwischen zahlreiche Mütter gibt, die ebenfalls Opfer von Kindesentfremdung etc. geworden sind.

Ein wichtiger Schritt in Richtung Gleichstellung beider Eltern war bereits zum 01.07.1998 mit der damaligen Kindschaftsrechtsreform erreicht worden. Seitdem sieht das Gesetz das Weiterbestehen des gemeinsamen Sorgerechts auch nach einer Scheidung vor. Nicht verheiratete Eltern können durch eine Sorgeerklärung das gemeinsame Sorgerecht begründen. Dies gilt seit dem 31.12. 2003 auch für sogenannte Altfälle nichtehelicher Eltern, die sich bereits vor dem 01.07.1998 getrennt hatten.

Diese Entwicklung stellte eine teilweise Abkehr vom sog. „Desorganisationsmodell“ der 70er Jahre des vergangenen Jahrhunderts dar. Dieses Modell ging davon aus, dass sich die Familie mit der Trennung und Scheidung auflöse. Es bilde sich eine „Restfamilie“ i.d.R aus Mutter und Kindern, die es zu schützen gälte. Der andere Elternteil, i.d.R. der Vater, störe in diesem Gefüge. Er sei möglichst fern zu halten und solle möglichst wenig Einfluss nehmen können.

Die Ergebnisse der Scheidungsforschung wiesen demgegenüber sehr bald in eine andere Richtung. Sowohl Kinder als auch Eltern können die erforderlichen Anpassungsleistungen nach einer Trennung und Scheidung leichter bewältigen, wenn die Trennung nicht als abruptes Ende einer Familienstruktur erlebt wird, sondern als eine Neuordnung, ein Übergang in eine anders gestaltete aber immer noch bestehende Familienkonstellation. In der Nachscheidungsfamilie ist die Paarebene zwar aufgelöst. Auf der Elternebene bleibt die Familie aber unter anderen Vorzeichen bestehen, in vielen Fällen sogar als erweiterte Familienstruktur in Gestalt von mehrgliedrigen, ineinander greifenden Patchwork-Familien.

Dieses „Transitionsmodell“ eines Familienentwicklungsprozesses wurde vor allem in den 90er Jahren des vergangenen Jahrhunderts diskutiert. Der Vater ist nicht mehr lästiges Abfallprodukt einer zerbrochenen Familienstruktur, sondern wesentlicher Bestandteil der trennungsbedingt veränderten und weiterentwickelten Familie.

Diese Situation war ein Teil der Ausgangslage beim ersten Familienkongress im Jahr 2002. Auf den ersten Blick sah dies nach einem positiven rechtlichen Umfeld aus, wäre da nicht die gerichtliche Praxis, die den skizzierten Entwicklungen hinterherhinkt.

Auf Grund der gesetzlich normierten, weiterbestehenden elterlichen Sorge nach Trennung und Scheidung bzw. der grundsätzlich erst einmal möglichen gemeinsamen Sorge für nicht-eheliche Väter war ein ganz neues Konfliktpotential aufgebrochen, das zuvor bereits in den USA bemerkt und untersucht worden war.

Der amerikanische Kinderpsychiater Prof. Dr. Richard A. Gardner hatte in den 70er und 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts bemerkt, dass ein verändertes Krankheitsbild in seinem Patientenkreis aufgetreten war. Nachforschungen ergaben schließlich, dass dieses Krankheitsbild in denjenigen amerikanischen Bundesstaaten in Erscheinung trat, in denen die Möglichkeit zum gemeinsamen Sorgerecht gesetzlich verankert worden war. Dort hatte es der Psychiater plötzlich mit Eltern zu tun, die zutiefst in ihrem Selbstverständnis als Elternteil, aber auch als Individuum beschädigt waren. Er fand Kinder vor, die in der Regel durch einen Elternteil so sehr manipuliert wurden, dass es in gravierenden Fällen zu regelrechten Bewusstseinsspaltungen kam. Die betroffenen Kinder wandten sich gegen den anderen Elternteil, obwohl sie keine negativen Erfahrungen mit ihm gemacht hatten, die eine derartige Abwendung hätte rechtfertigen können. Die Forschungen, die Gardner unternahm, führten schließlich zu dem, was wir als heute als Parental Alienation Syndrome, PAS, kennen.

Eine vergleichbare Entwicklung war in Deutschland zu beobachten. Solange die gesetzlichen Bestimmungen dahin gingen, dass die Kinder nach einer Trennung und Scheidung im Regelfall bei der Mutter verblieben, gab es diesbezüglich zumindest auf der gerichtlichen Ebene nur eine relativ geringe Anzahl von Auseinandersetzungen. Erst durch die Eröffnung des gemeinsamen Sorgerechts für beide Elternteile traten die heute bekannten sorgerechtlichen Konflikte im jetzigen Ausmaß auf.

Verstärkt wurde diese Fehlentwicklung durch die Haltung sowohl des Bundesgerichtshofes als des Bundesverfassungsgerichtes, die erklärten, dass aus dem inzwischen gesetzlich verankerten gemeinsamen Sorgerecht nach Trennung und Scheidung kein Regel-Ausnahmeverhältnis zu Gunsten des Fortbestandes der gemeinsamen elterlichen Sorge hergeleitet werden könne.

Aus der gesetzlich normierten gemeinsamen elterlichen Sorge könne auch keine gesetzliche Vermutung abgeleitet werden, dass die gemeinsame elterliche Sorge nach der Trennung der Eltern die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei. Bestünde über die Belange des Kindes dauerhafter Streit zwischen den Eltern und könne nicht von einem Mindestmaß an Kooperation ausgegangen werden, sei das Sorgerecht alleine auf einen Elternteil zu übertragen, selbst wenn dieser Elternteil der Streit führende und Kooperation verweigernde Elternteil sei, sofern andere Aspekte wie der Kontinuitätsgrundsatz für den Verbleib des Kindes bei diesem Elternteil sprächen.

Wohlgemerkt, Kontinuität wird hier als Versorgungskontinuität verstanden, nicht aber als die für die Identitätsentwicklung des Kindes viel maßgeblichere Bindungskontinuität. Mit Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung meint diese Rechtsprechung tatsächlich die weitgehende Aufgabe von Verantwortung durch Väter.

Diese Rechtsprechung traf einige Mütter, aber vor allem viele Väter sehr hart. In unserem soziokulturellen Kontext arbeiten wesentlich mehr Mütter während der Kindererziehung nur Teilzeit oder gar nicht, so dass die Kinder im Falle einer streitigen Sorgerechtsauseinandersetzung in der Mehrzahl der Fälle bei den Müttern verbleiben. Die ausgegrenzten Väter, und in einer geringeren Zahl auch die ausgegrenzten Mütter, werden weiterhin in eine Randposition mit häufig vierzehntägigem Umgangsrecht gebracht, die eher an die Rolle eines Wochenend-Clowns erinnert, der das Kind mit dem dicksten Eisbecher erfreut.

Zwar bestimmt Art. 6 Abs. 2 GG:

„Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.“

Die dort geforderte, tatsächlich gelebte und ausgeübte Elternschaft lässt sich vor allem in konfliktreichen Fällen mit dem inzwischen fast traditionellen vierzehntägigen Umgangsrecht oder noch länger auseinander liegenden Umgangsperioden jedenfalls nicht verwirklichen.

Die nicht mit den Kindern ständig zusammenlebenden Elternteile, in der Mehrzahl der Fälle die Väter, laufen Gefahr, selbst in erheblichem Maß psychisch zu erkranken, wenn sie ihre elterliche Verantwortung ernst nehmen, diese aber nicht ernst nehmen dürfen.

Einerseits fordern Politik und Gesellschaft ein verstärktes Engagement der Väter in der Kindererziehung. Ich erinnere an die Diskussion um väterlichen Erziehungsurlaub nach der Geburt eines Kindes. Andererseits klafft eine riesige Lücke zwischen dem eben zitierten Anspruch unserer Verfassung und der vor Gericht erfahrenen Wirklichkeit. Die Mehrzahl der für familiengerichtliche Entscheidungen höchst unzureichend ausgebildeten Richter geht bewusst oder unbewusst immer noch von dem „Desorganisationsmodell“ der 70er Jahre aus, nach dem der nicht mit den Kindern ständig zusammenlebende Elternteil weitgehend aus dem familiären Beziehungsgeflecht zu entfernen sei, da er letztlich einen Störfaktor bei der Neuorganisation der angeblichen „Restfamilie“ darstelle. Väter sollen zahlen, aber nicht ihre Kinder lieben und nicht von ihnen geliebt werden.

Vom Kreis der sonstigen Beteiligten ist im familiengerichtlichen Verfahren in der Regel wenig Hilfe zu erwarten. Es gibt zwar tolle Jugendamtsmitarbeiter, tolle psychologische Sachverständige, tolle Verfahrensbeistände und tolle Elternberater. Auf die große Zahl der in den familiengerichtlichen Verfahren beteiligten Vertreter dieser Personengruppen bezogen, sind die hervorragend arbeitenden Professionellen jedoch ebenfalls in einer kleinen Minderheit. Die gilt es aber zu stärken. Bei den anderen ist die kindzentrierte Arbeit immer wieder einzufordern.

Diese Feststellung trifft natürlich auch auf den anwaltlichen Berufsstand zu, der in der Regel nicht kindzentriert, sondern mandantenorientiert arbeitet.

In diesem Spannungsfeld höchst unzureichend ausgebildeter professioneller Konfliktbeteiligter und eines schwerfälligen Gesetzgebers kommt die nationale Rechtsentwicklung eher schleppend voran. Impulse zur Fortentwicklung der Rolle der Väter gab es jedoch mehrfach von der internationalen Ebene, insbesondere durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, EuGHMR, in Straßburg.

In diesem Sinne machten die Entscheidungen gegen die Bundesrepublik Deutschland in den Sachen

- Elsholz, EuGHMR, FamRZ 2001,341,
- Sommerfeld, EuGHMR, FamRZ 2002, 381,
- und Sahin, EuGHMR, FamRZ 2002, 386,

am Anfang des vergangenen Jahrzehnts von sich reden. Der EuGHMR musste die deutschen Institutionen, insbesondere den Gesetzgeber und die Gerichte darüber aufklären, dass die Beziehung des nichtehelich geborenes Kindes zu seinem Vater ebenfalls dem Schutz des Familienlebens gemäß Art 8 I EMRK unterliegt. Nachdem die Bundesregierung dies nicht wahrhaben wollte und die Große Kammer des EuGHMR in den Sachen Sommerfeld und Sahin angerufen hatte, hat die Große Kammer die vorangegangenen Entscheidungen mit Urteil vom 08.07.2003 bestätigt, EuGHMR, FamRZ 2004,337.

Diese Rechtsprechung mit dem Ziel des Erhalts beider Eltern für das Kind hat der EuGHMR beibehalten. Ich erinnere beispielsweise an die am 03.12.2009 entschiedene Sache

Zaunegger ./. Deutschland,

EuGHMR, FamRZ 2010, 103. Auch in diesem Urteil hat der EuGHMR festgestellt, dass die Nichtzulassung des nichtehelichen Vaters  zum gemeinsamen Sorgerecht bei fehlender Zustimmung der Mutter diskriminierend ist und damit einen Verstoß gegen Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK darstellt.

Bereits zuvor hatte der EuGHMR in dem durch Urteil vom 20.07.2006, FamRZ 2008, 1059, entschiedenen Fall

„Koudelka ./. Tschechische Republik“,

EuGHMR, FamRZ 2008,1059, die Untätigkeit der staatlichen Institutionen, allen voran der Gerichte, an den öffentlichen Pranger stellte. Direkt übersetzt aus der amtlichen französischen Version führte das Gericht dort mit einer schallenden Ohrfeige vor allem für die nationalen Gerichte aus:

„Nach Auffassung des Gerichtshofes haben die tschechischen Gerichte es zugelassen, dass der vorliegende Prozess durch bloßen Zeitablauf entschieden wurde, so dass die Wiederherstellung der Beziehung zwischen dem Betroffenen und seiner Tochter heute nicht mehr möglich erscheint. Daher hat der Gerichtshof einstimmig die Verletzung des Artikels 8 festgestellt.“

Eigene Hervorhebungen durch Fettdruck.

Dieselbe bittere Anklage, wie sie hier von einem höchsten europäischen Gericht formuliert wird, hätte auch für eine Vielzahl deutscher Gerichte bzw. Gerichtsentscheidungen gelten können. In ihnen wird genauso auf die

„biologische Lösung“

geschielt, die spätestens mit Erreichen der Volljährigkeit des Kindes eintritt. Mit dem häufig geäußerten Argument, das Gericht sei nun aber wirklich der begründeten

„Hoffnung“, dass der entfremdende Elternteil eine Hundertachtzig-Grad-Wendung vollzogen habe, wird jeweils entweder ein aberwitziger Vergleich zustande geprügelt und der entfremdete Elternteil ist froh, angesichts der offenkundigen Entscheidungsverweigerung des Gerichts überhaupt etwas zu haben, was über das Hin- und Herschieben von Akten hinaus geht, oder das Gericht trifft eine Entscheidung, die lediglich den Status Quo absegnet.

Woher viele Gerichte diese unglaublich verlogenen, himmelschreienden „Hoffnungen“ schöpfen, konnte nicht einmal der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ergründen. Er konnte nur feststellen, dass es so nicht mehr weiter geht, dass elementarste Menschenrechte in einer Art verletzt werden, die jeder zivilisierten Gesellschaft zur Schande gereichen.

Die Tritte in den Hintern der nationalen Institutionen fruchten. So hat das BVerfG nur ca. sieben Monate später am 21.07.2010 entschieden, dass die Zustimmungsverweigerung der nichtehelichen Mutter nicht dazu führen darf, dass dem nichtehelichen Vater kein Zugang zur gemeinsamen Sorge offen steht.

Im ersten Teil dieser Entscheidung befasst sich das Gericht mit der Möglichkeit der Begründung des gemeinsamen Sorgerechts gegen den Willen der nichtehelichen Mutter. In seinen dortigen Ausführungen ist das Gericht noch sehr dem traditionellen Denken verhaftet. Es eröffnet dem nichtehelichen Vater zwar grundsätzlich das gemeinsame Sorgerecht, stellt diese Möglichkeit aber u.a. wieder unter den Vorbehalt, dass ein Mindestmaß an Kooperation zwischen den Eltern bestehe. Damit nimmt es erneut die Entscheidung aus der Hand des Richters und legt sie in die Hand des kooperationsunwilligen Elternteils. Er braucht nur kräftig für Ärger zwischen den Eltern zu sorgen und jede Zusammenarbeit mit dem anderen Elternteil abzulehnen, um seine Alleinsorge zu gewährleisten.

Mit dieser Rechtsprechung fordern die nationalen Gerichte entfremdende Elternteile geradezu auf, jegliche Kooperationsbereitschaft abzulegen und sich massivst kindeswohlschädlich zu betätigen.

Im zweiten Teil seiner Entscheidung nimmt das BVerfG zur Situation Stellung, wenn ein gemeinsames Sorgerecht nicht möglich erscheint und zu prüfen ist, ob das Sorgerecht dem Vater alleine zu übertragen ist. Man hat den Eindruck, als habe ein anderer Verfasser diesen zweiten Beschlussteil geschrieben. Plötzlich entdeckt das BVerfG, dass in Art. 6 Abs. 2 GG vom Sorgerecht als einem „natürlichen Recht“ jedes Elternteils die Rede ist. Für das BVerfG ist dieses „natürliche Recht“ demnach nur beachtlich, wenn das Verhalten der Mutter so negativ ist, dass ihr ohnehin das Sorgerecht entzogen werden muss, nicht aber bereits bei der Prüfung, ob auch dem nichtehelichen Vater, der zu seinem Kind steht, dieses „natürliche Recht“ kraft Verfassung zusteht.

Das wird sich ändern. Diese Haltung lässt sich nicht auf Dauer durchhalten. Entweder besinnt sich der Gesetzgeber auf eine grundrechtskonforme Ausgestaltung der Begründung des gemeinsamen Sorgerechts für nichteheliche Väter, die zwangsläufig dann auch der Europäischen Menschenrechtskonvention, EMRK, entsprechen muss, oder der die nächste Entscheidung des EuGHMR ist bereits vorprogrammiert.

Es gibt zahlreiche andere Bereiche, die zugunsten des väterlichen Elternteils kleine Fort-schritte gebracht haben. Ich nenne als ein Beispiel unter vielen die Cochemer Praxis, ein geniales System, das hervorragende Ergebnisse hervorbringt, wenn ein so genialer Kopf wie der frühere Richter Rudolph von Cochem die Zügel in der Hand hält.

An anderen Orten fehlen diese genialen Köpfe und die Cochemer Praxis dient häufig nur als Ausrede für kollektives Nichtstun. Dennoch, die Cochemer Praxis hat einen Denkprozess beschleunigt, dass Kinder zwei Elternteile haben. Sie hat in jedem Fall dazu geführt, dass in kindschaftsrechtlichen Angelegenheiten im neuen FamFG eine Monatsfrist anberaumt ist, innerhalb derer eine mündliche Verhandlung nach Antragstellung anberaumt werden soll. Welcher betroffene Elternteil, welcher betroffene Vater ist nicht froh, wenn er nicht monatelang auf einen mündlichen Termin warten muss, sondern grundsätzlich in einem Monat wenigstens eine erste Verhandlung hat? Auch wenn dies nur ein kleiner Schritt ist. Es ist einer der vielen Schritte vorwärts.

Dies sind einige, fast willkürlich herausgegriffene kleine Schritte, die im vergangenen Jahr-zehnt Veränderungen herbeigeführt haben, die in die Richtung einer gelebten Elternschaft für Väter führen, oder die zumindest die Grundlage für diesbezügliche Veränderungen gelegt haben.

Für den Einzelnen vollziehen sich die eben skizzierten Entwicklungen viel zu langsam. Das ist angesichts des fortschreitenden Alters der betroffenen Kinder und der begrenzten Lebenszeit der betroffenen Väter und Mütter verständlich. Trotzdem müssen wir uns realistischerweise bewusst sein, dass sich die Ereignisse entwicklungshistorisch betrachtet geradezu überschlagen. Was sind schon zehn Jahre in einem bisher drei bis vier Milliarden dauernden Prozess der Entwicklung von Leben auf dieser Erde. Auch im Zusammenhang mit der Durchsetzung von Väterrechten sind Menschen, keine Maschinen tätig. Ein Jahrzehnt ist in der zivilisatorischen Entwicklung eine äußerst kurze Zeit. Es gibt zwar auch in der Entwicklung Eruptionen, aber der Normalverlauf folgt dem Prinzip, dass ein steter Tropfen den Stein höhlt. Der Faktor Zeit spielt bei Veränderungen eine maßgebliche Rolle.

In diesem Sinne hat sich die Rolle der Väter seit dem ersten Familienkongress durchaus zum Positiven verändert, auch wenn sich dies für den einzelnen Betroffenen häufig nicht unmittelbar auswirkt.

Dem einen oder anderen gelingt es, sich als Teil dieser Entwicklung zu verstehen, sich zu vernetzen, beizutragen, dass diese Welt etwas menschlicher wird, auch durch Stärkung der Position der Väter. Wir kommen weg vom Bild eines Vaters, der einer wagenburgartigen sog. „Restfamilie“ als Störfaktor gegenüber gestellt wird. Stück für Stück geht es hin zu einem Vater, dessen Präsenz in einem erweiterten Familienverständnis als eine ebenso wichtige Voraussetzung für die gesunde Identitätsentwicklung der gemeinsamen Kinder verstanden wird wie die Präsenz der Mutter. Gleiches gilt für entfremdete Mütter.

Es wäre aber verfehlt, zu glauben, wir seien bereits an diesem Ziel angekommen. Trotz der erzielten Fortschritte erleben noch immer viele Betroffene die Erreichbarkeit dieses Zieles eher wie die Definition des Horizontes: Je mehr man sich ihm nähert, desto weiter entfernt er sich.