1. Im Rahmen der Vollstreckung eines Titels zur Herausgabe von Personen oder zur Regelung des Umgangs trägt der daraus Verpflichtete die Feststellungslast dafür, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat (§ 89 Abs. 4 S. 1 FamFG).
2. Bei der Bemessung des – nach Maßgabe des von § 89 Abs. 3 S. 1 FamFG eröffneten Rahmens festzusetzenden – Ordnungsgeldes sind Schwere und Ausmaß der Verletzungshandlung, deren Folgen für den Berechtigten, zeitlicher Umfang des Verstoßes, Grad des Verschuldens des Verpflichteten, spezialpräventive Aspekte (was ist erforderlich, damit der Verpflichtete sich künftig titelkonform verhält?) sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verpflichteten zu berücksichtigen.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarbrücken vom 18. Oktober 2010 – 52 F 238/08 UG – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Der Verfahrenswert der Beschwerdeinstanz wird auf 100 EUR festgesetzt.
3. Die von der Antragsgegnerin für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe wird verweigert.
Gründe
I.
Das am … geborene, verfahrensbetroffene Kind ging aus der Beziehung seiner seit 2008 voneinander getrennt lebenden Eltern hervor. M. lebt bei der Mutter.
Durch vom Familiengericht zum Beschluss erhobene Vereinbarung vom 13. Oktober 2009, die wegen der Einzelheiten in Bezug genommen wird, hatten die Eltern den Umgang des Vaters mit M. geregelt. Nach Ziffer I. der Vereinbarung stand dem Vater ein Umgang unter anderem vom 27. August 2010 nach Schulschluss des Kindes bis 30. August 2010 zum Schulbeginn des Kindes zu. Ziffer XII. der Vereinbarung hat folgenden Wortlaut:
„Die Kindeseltern kommen überein, dass, sollte ein Umgangswochenende entfallen, dieses am darauf folgenden Wochenende nachgeholt wird.“
Eine im Termin vor der Familiengericht vom 13. April 2010 in Ergänzung und Abänderung der Vereinbarung vom 13. Oktober 2009 von den Eltern geschlossene Vereinbarung, auf die wegen der Details Bezug genommen wird, billigte das Familiengericht mit Beschluss vom selben Tage und wies gemäß § 89 Abs. 2 FamFG darauf hin, dass es bei schuldhafter Zuwiderhandlung gegen die sich aus dem Beschluss ergebende Verpflichtung gegenüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld bis zu 25.000 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anordnen könne. Verspreche die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg, könne das Gericht sofort Ordnungshaft anordnen. Die Festsetzung eines Ordnungsmittels unterbleibe, wenn der Verpflichtete Gründe vortrage, aus denen sich ergebe, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten habe.
Im vorliegenden Verfahren streiten die Eltern darüber, ob gegen die Mutter ein Ordnungsgeld festzusetzen ist.
Der Vater hatte dem Familiengericht mit Schreiben vom 21. Juni 2010 mitgeteilt, dass er M. am Umgangswochenende vom 27. bis 30. August 2010 aus beruflichen Gründen nicht zu sich holen könne; er werde dieses ausgefallene Wochenende am darauf folgenden Wochenende – dem 3. bis 6. September 2010 – nachholen. Das Schreiben wurde der Verfahrensbevollmächtigten der Mutter am 13. Juli 2010 per Telefax übersandt.
Mit Schriftsatz vom 30. August 2010 hat die Verfahrensbevollmächtigte der Mutter dem Familiengericht mitgeteilt, dass der Antragsteller sein Besuchswochenende vom 27. bis 30. August 2010 nicht vom 3. bis 6. September 2010 nachholen könne, da M. an diesem Wochenende seinen Kindergeburtstag feiere und sämtliche Einladungen an die Kinder bereits herausgegangen seien; am Geburtstag des Kindes – dem 19. August 2010 – habe der Geburtstag nicht gefeiert werden können. Dieses dem Antragsteller – mit Verfügung vom 22. September 2010 – zugeleitete Schreiben kreuzte sich mit dem am 6. September 2010 beim Familiengericht eingegangenen Schreiben des Vaters, das dadurch veranlasst wurde, dass ihm M. am 3. September 2010 von der Mutter nicht herausgegeben worden ist.
Der Vater hat in diesem Schreiben beantragt, gegen die Mutter ein Ordnungsgeld festzusetzen, dessen Höhe er in das Ermessen des Gerichts gestellt hat.
Die Mutter hat auf Zurückweisung dieses Antrags angetragen.
Durch den angefochtenen Beschluss vom 18. Oktober 2010, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht gegen die Mutter wegen schuldhafter Zuwiderhandlung gegen Ziffer XII. der Vereinbarung vom 13. Oktober 2009 am 3./4. September 2010 ein Ordnungsgeld in Höhe von 100 EUR verhängt.
Mit ihrer gegen diesen Beschluss gerichteten sofortigen Beschwerde begehrt die Mutter die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und sucht um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nach.
Der Vater verteidigt den angefochtenen Beschluss.
II.
Der nach § 87 Abs. 4 FamFG i.V.m. §§ 567 ff. ZPO zulässigen sofortigen Beschwerde bleibt in der Sache ein Erfolg versagt.
Zu Recht hat das Familiengericht gegen die Mutter ein Ordnungsgeld von 100 EUR festgesetzt.
Die in Anwesenheit beider Eltern gerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung (richtig allerdings: gerichtlich gebilligter Vergleich, § 156 Abs. 2 FamFG) vom 13. April 2010, die „in Abänderung und Ergänzung des Beschlusses vom 13. Oktober 2009“ geschlossen wurde, diesen also mit umfasst, stellt einen ordnungsgemäßen Vollstreckungstitel im Sinne von § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG dar, der vorliegend wegen § 86 Abs. 3 FamFG auch keiner Vollstreckungsklausel bedarf.
Die Mutter hat dadurch, dass sie unstreitig am Freitag, den 3. September 2010 die Abholung von M. in der Schule durch den Vater vereitelt hat, diesem Vollstreckungstitel zuwidergehandelt, § 89 Abs. 1 FamFG.
Soweit die Mutter hiergegen erinnert, dass auch sie bzw. M. berechtigt seien, „ein ausgefallenes Besuchswochenende nachzuholen bzw. nachholen zu lassen“, hat das Familiengericht dies zu Recht nicht für durchgreifend erachtet und befunden, dass aus Inhalt und Gesamtzusammenhang des gerichtlich gebilligten Umgangsvergleichs folgt, dass allein der Umgang des Vaters mit dem Kind in Rede steht, sich also Ziffer XII. der Vereinbarung vom 13. Oktober 2009 allein auf das Umgangsrecht des Vaters und dessen Nachholung beziehen kann. Dieser auf Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Umgangsvereinbarung gegründeten und beiderseits interessengerechten Auslegung tritt der Senat bei.
Mit dieser Maßgabe kann die Mutter einen Umgangstermin des Vaters nur absagen, wenn sie die Absage nicht zu vertreten hat. Dies aber hat die hierfür darlegungs- und feststellungsbelastete (§ 89 Abs. 4 S. 1 FamFG) Mutter schon nicht gehaltvoll vorgetragen, jedenfalls kann dies bei den vorliegenden Umständen nicht zu ihren Gunsten festgestellt werden.
Der Vater hat – vorbildlich frühzeitig – seine Verhinderung am Umgangswochenende vom 27. bis 30. August 2010 unter Geltendmachung berechtigter Gründe angezeigt und sein Recht auf eine Nachholung des Umgangs angemeldet. Die Unvermeidbarkeit der Ausrichtung des Kindesgeburtstages von M. am darauf folgenden Wochenende hat die Mutter auch im Beschwerdeverfahren nicht ansatzweise nachvollziehbar erläutert, vielmehr liegt vor dem Hintergrund des gesamten Akteninhalts die Vermutung nicht fern, dass der Kindergeburtstag aus anderen als den von der Mutter vorgebrachten Gründen auf den 3. September 2010 anberaumt wurde, zumal der Vater – von der Mutter unbestritten – vorgetragen hat, M. habe zuvor nie einen Kindergeburtstag ausgerichtet. Hiernach kommt es auf die – vom Vater bestrittene – Behauptung der Mutter, diesem sei schon seit längerer Zeit bekannt gewesen, dass der Kindergeburtstag am Wochenende vom 3./4. September 2010 gefeiert werden würde, nicht entscheidungserheblich an, weil die Mutter kein Recht hatte, den Kindergeburtstag auf den 3. September 2010 zu legen. Davon unabhängig – und selbständig tragend – begründet das ihre Behauptung bezügliche Beweisangebot der Mutter, M. anzuhören, bei den vorliegend obwaltenden Gegebenheiten auch unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 26 FamFG) nicht die Pflicht des Gerichts hierzu. Denn es ist nicht einmal im Ansatz ersichtlich, weshalb M. hierzu sachdienliche Angaben machen könnte. Insbesondere ist weder dargetan noch ersichtlich, wann, von wem, unter welchen Umständen und mit welchem Inhalt dem Vater der Termin des Kindesgeburtstages „längere Zeit“ vor dem 3. September 2010 mitgeteilt worden sein soll.
Hiernach hat das Familiengericht dem Grunde nach zu Recht nach § 89 Abs. 1 S. 1 FamFG ein Ordnungsgeld gegen die Mutter festgesetzt, nachdem diese mit Beschluss vom 13. April 2010 auch ordnungsgemäß auf die Folgen einer Zuwiderhandlung hingewiesen worden war (§ 89 Abs. 2 FamFG). Der Senat teilt bei den vorliegenden Gegebenheiten das dahingehend hinsichtlich des Ob der Festsetzung vom Familiengericht ausgeübte Ermessen. Auch er hält es hier – auch kindeswohlbezogen – angesichts des steten, unnachgiebig geführten Elternstreits bei entsprechendem Anlass für erforderlich, jedem der beiden Elternteile die Notwendigkeit strikter Beachtung des gerichtlich gebilligten Vergleichs vom 13. April 2010 vor Augen zu führen. Dies trifft, wie schon im dieselben Beteiligten betreffenden Senatsbeschluss vom 9. November 2010 – 6 WF 106/10 –, die Mutter.
Auch die Höhe des vom Familiengericht unter Beachtung des durch § 89 Abs. 3 S. 1 FamFG eröffneten Rahmens – unter gebotener Berücksichtigung der Schwere und des Ausmaßes der Verletzungshandlung, deren Folgen für den Vater, des zeitlichen Umfangs des Verstoßes, des Grades des Verschuldens der Mutter, spezialpräventiver Aspekte (was ist erforderlich, damit die Mutter sich künftig titelkonform verhält?) sowie der aktenersichtlichen wirtschaftlichen Verhältnisse der Mutter (vgl. zu den Abwägungskriterien Völker/Clausius in Friederici/ Kemper, FamFG, § 89, Rz. 20) – festgesetzten Ordnungsgeldes benachteiligt die allein Beschwerde führende Mutter jedenfalls nicht.
Nach alledem bewendet es bei dem angefochtenen Beschluss.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 87 Abs. 5 i.V.m. 84 FamFG.
Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 3 FamGKG.
Der Mutter ist nach § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 ZPO die von ihr für die Beschwerdeinstanz nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht ihres Rechtsmittels zu versagen.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.
OLG Saarbrücken Beschluß vom 26.11.2010
6 WF 118/10